[BRESCIA] Ordinanza di rimessione della Corte di Appello di Brescia sulla coltivazione di cannabis per uso personale.


REPUBBLICA ITALIANA

CORTE D’APPELLO DI BRESCIA

Prima Sezione Penale

Riunita in Camera di Consiglio nelle persone dei signori

DOTT. ENRICO FISCHETTI: PRESIDENTE

DOTT. CARLO BIANCHETTI: CONS. REL.

DOTT.SSA ELEONORA BABUDRI: CONS.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Premesso che:

Cobelli Manuel, imputato del delitto di cui all’art. 73, commi I, 1 bis e 5, D.P.R. n. 309/90, per avere coltivato all’interno del garage della propria abitazione 8 piante di canapa indiana, due delle quali in avanzato stato di maturazione, e per avere illecitamente detenuto, all’interno del comodino della propria camera da letto, g 25 di marijuana, veniva ritenuto colpevole dell’imputazione a lui ascritta, e condannato dal Tribunale di Brescia, disapplicata la contestata recidiva, alla pena di mesi otto di reclusione ed € 1.000,00 di multa; ordinava la confisca e distruzione delle piantine e dello stupefacente in sequestro.

Con tempestivo appello i difensori del Cobelli si dolevano del fatto che il Tribunale di Brescia fosse pervenuto ad un giudizio di penale responsabilità del loro assistito pur in mancanza della prova della destinazione allo spaccio della marijuana e delle piantine di canapa indiana in sequestro; che, in particolare, la motivazione del giudice partiva dal presupposto (erroneo) che il Cobelli non era riuscito a provare che la droga in suo possesso era destinata esclusivamente al suo proprio uso personale, mentre notoriamente la destinazione allo spaccio dello stupefacente, in quanto elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice, è oggetto di un onere probatorio gravante sulla pubblica accusa: né gli elementi sintomatici di tale destinazione, indicati dal primo giudice, avevano univoca valenza di prova in tal senso, in mancanza di alcun elemento dal quale desumere che il Cobelli avesse mai destinato a terzi lo stupefacente da lui prodotto.

Così dovendosi escludere un inquadramento della detenzione di marijuana (destinato al consumo personale) e la coltivazione di alcune piante di cannabis, i difensori in principalità chiedevano che il Cobelli fosse mandato assolto anche in relazione alla condotta di coltivazione (ritenendo che una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90 faccia rientrare nelle condotte di chi “comunque detiene” anche quella di chi coltivi per ricavarne droga destinata esclusivamente al consumo personale), in subordine riproponevano l’eccezione di illegittimità costituzionale già proposta in primo grado (e ritenuta irrilevante dal primo giudice, avendo ritenuto provata la destinazione allo spaccio del prodotto della coltivazione) dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90, nella parte in cui non ricomprende nell’espressione “o comunque detiene” anche la coltivazione di sostanze stupefacenti.

A tale proposito affermavano i difensori che la questione non solo è rilevante nel caso che ci occupa (non essendo provata la destinazione allo spaccio dello stupefacente ricavabile dalle piantine di cannabis coltivate dal Cobelli) ma anche non manifestamente infondata.

Tale questione non era analoga a quella già decisa dalla nota sentenza n. 360 del 1995 (che aveva riguardo ad una censura di illegittimità costituzionale dell’art. 73 D.P.R. n. 309/90, e non già dell’art. 75 stessa legge), né erano i medesimi i profili di incostituzionalità denunciati.

In particolare, secondo i difensori, la norma in esame porrebbe in contrato con il principio di offensività, ricavabile dagli artt. 3, 13, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo, Cost. Allegavano che l’argomento speso dalla Giurisprudenza di legittimità per giustificare il trattamento deteriore della condotta di coltivazione rispetto a quella di mera detenzione (che cioè tale condotta sarebbe più pericolosa, a causa di una maggiore diffusibilità delle sostanze stupefacenti estraibili – cfr. SS.UU. n. 28605 del 2008) non avrebbe alcuna valenza logica allorquando fosse provata la destinazione al consumo personale del prodotto della coltivazione ( e pertanto inesistente il pericolo di diffusione della sostanza) – con conseguente violazione del principio di offensività del reato.

Ed infatti il principio secondo il quale, anche neri reati a pericolo astratto, deve essere evitato che la norma vada a colpire anche fatti concretamente privi di ogni connotato di pericolosità è stato recentemente affermato dalla Giurisprudenza della Corte Costituzionale (pronuncia 20 giugno 2008 n. 225), e di fatto applicato dalla Giurisprudenza di legittimità  con riferimento a svariati reati di pericolo, quali l’incendio di cosa altrui, il disastro ferroviario, l’istigazione a delinquere.

Allo stesso modo la Corte Costituzionale ha affermato che “le presunzioni assolute, quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, quando sono arbitrarie e irrazionali… in particolare l’irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta alla base della presunzione stessa” (cfr. pronunce n. 164 del 2011; nn. 265 e 139 del 2010).

Così appare irragionevole presumere la pericolosità della coltivazione quando sia provato che essa non può in alcun modo favorire la diffusione della sostanza (in quanto destinata al consumo personale del “coltivatore”), tenuto conto che una tale condotta (coltivazione ad uso personale) non viene a ledere in alcun modo il bene giuridico tutelato della norma di cui all’art. 73 D.P.R. 309/90, che è quello “di combattere il mercato della droga, espellendola dal circuito internazionale, poiché, proprio attraverso la cessione al consumatore viene realizzata la circolazione della droga e viene alimentato il mercato di essa, che pone in pericolo la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico, nonché il normale sviluppo delle giovani generazioni” (cfr. SS.UU. n. 9973 del 24 giugno 1998).

Tutela della salute pubblica, della sicurezza e dell’ordine pubblico; non già tutela della salute privata, interesse peraltro che la stessa Decisione quadro 2004/757/GAI del Consiglio del 25 ottobre 2004 considera estraneo alla ratio delle norme in materia di stupefacenti, laddove, all’art. 2, comma 2, prevede che vengano escluse della rilevanza penale le condotte previste dal comma precedente, ivi comprese la coltivazione, “se tenute dai loro autori soltanto ai fini del loro consumo personale, quale definitivo delle rispettive legislazioni nazionali”.

Considerazioni tutte che inducono a ritenere che la penalizzazione della coltivazione degli stupefacenti, quando essa sia destinata a produrre droga destinata al solo consumo personale del coltivatore, quale derivante da una interpretazione restrittiva della norma di cui all’art. 75 D.P.R. n. 309/90, è contraria al principio di offensività, in quanto tale condotta è inidonea a ledere in alcun modo i beni giuridici della salute pubblica, della sicurezza e dell’ordine pubblico.

Tanto più che gli esiti del referendum abrogativo del 18 aprile 1993, cancellando il principio del divieto dell’uso personale di sostanze stupefacenti sancito dall’art. 72, comma primo, D.P.R. n. 309/90, ed eliminando il parametro quantitativo della dose media giornaliera, pongono la finalità dell’uso personale quale unico discrimine tra l’illecito penale e quello amministrativo, indipendentemente dalla natura e quantità della sostanza stupefacente.

Si da rendere, allo stato attuale della normativa, del tutto contrario ai principi di ragionevolezza l’esclusione della coltivazione dal novero delle condotte passibili di punizione in via (meramente) amministrativa, con conseguente analoga violazione del principio di parità di trattamento (di condotte egualmente ispirate alla medesima finalità di uso personale della sostanza) sancito dall’art. 3 della Carta Costituzionale (non potendo, contrariamente a quanto affermato da SS.UU. n. 28605 del 2008, la mera condotta, inoffensiva del bene predetto, giustificare una sanzione penale).

Del resto proprio la possibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma ex. Art. 75 D.P.R. n. 309/90 (interpretazione peraltro negata da quasi quattro lustri di Giurisprudenza di legittimità), aveva indotto la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 443 del 1994, nella quale dichiarava la inammissibilità della questione di legittimità degli artt. 28, 73, 73 e 74 D.P.R. n. 309/90, come modificati all’esito della consultazione referendaria, sulla base del rilievo che il rimettente aveva omesso la previa verifica della possibilità di un’esegesi adeguatrice delle norme impugnate; non si era segnatamente posto il problema “se proprio alla luce e nel quadro del riferito jus superveniens, l’operata depenalizzazione della condotta di chi …. comunque detiene sia già interpretativamente estensibile alle condotte di chi coltiva e fabbrica” – si da doversi ritenere che la interpretazione restrittiva del disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90 operato dalla Giurisprudenza di legittimità si pone in realtà in contrasto con l’insegnamento del Giudice delle leggi.

Conclusivamente, i difensori del Cobelli, affermavano che l’interpretazione restrittiva dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90 (quella cioè per la quale nell’espressione “o comunque detiene” non rientra la condotta di coltivazione di stupefacenti) si pone in contrasto con il principio di offensività del reato, e con gli artt. 3, 13, 25, comma secondo, 27, commi primo e terzo, Carta Costituzionale, in quanto:

  1. Se la sostanza coltivata non è destinata ad incrementare il mercato della droga (ossia non venga provato il fine dello spaccio), la presunzione assoluta di lesione del bene protetto dalla norma, implica nell’art. 73, comma primo, D.P.R. n. 309/90, è superata da “un accadimento contrario alla generalizzazione posta alla base della presunzione stessa”, e dunque risulta contraria al principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost;
  2. L’irragionevolezza è ancora più evidente se solo si consideri che, mentre la detenzione anche di ingente quantità, se si dimostra la destinazione ad uso non esclusivamente personale è punita con una sanzione amministrativa, la coltivazione, anche di una sola piantina, è punita con sanzione penale;
  3. Se, nell’esercizio della sua discrezionalità. Il legislatore può “non agevolare comportamenti propedeutici all’approvvigionamento di sostanza stupefacenti per uso personale” tale obiettivo non può essere perseguito attraverso la previsione di sanzioni penali privative della libertà personale – in particolare il principio di personalità, così come la finalità rieducativa e retributiva della pena, presuppongo l’incriminazione di un fatto concretamente offensivo; invece, quando la condotta di coltivazione non abbia lo scopo di incrementare il mercato della droga, nessuno degli interessi generali protetti dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90 risulta minacciato;
  4. Allo stesso modo, anche l’art. 13 Cost. richiede che non si pongano limitazioni alla libertà personale, se non per la tutela di interessi concreti, tali da giustificare, in ogni caso, la limitazione di diritti fondamentali della persona; in questo quadro non comprendendosi come il fine terapeutico della condotta di coltivazione possa ricevere disvalore pensale.

A tutte tali considerazioni aggiungevano gli appellanti che la sanzione penale di un comportamento lesivo alla sola propria salute sarebbe contrario al principio di autodeterminazione dell’individuo, sancito dall’art. 32 della Carta Costituzionale, quale sviluppato da una serie di pronunce della Cassazione civile, che riconoscono il principio di autodeterminazione anche con riferimento a scelte e condotte suscettibili diportare il soggetto a morte certa, come il rifiuto di sottoporsi a trasfusioni ematiche.

All’udienza del 10 marzo 2015, tenutasi dopo un rinvio disposto sull’accordo delle parti, si procedeva alla discussione, all’esito della quale l’appellante concludeva come sopra indicato, mentre il P.G. chiedeva il rigetto dell’appello (deducendo, fra l’altro, l’irrilevanza e la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa), e la integrale conferma dell’impugnata sentenza.

La Corte osserva in fatto e in diritto:

LA AMMISSIBILITA’ E LA RILEVANZA DELLA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE

Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, nessuno degli elementi evidenziati dalla pubblica accusa, né la quantità dello stupefacente, quello pronto all’uso e quello ricavabile dalle piantine una volta giunte a maturazione, non rilevante sia quanto al valore economico sia quanto al numero di dosi ricavabili (tenuto peraltro presente che il Cobelli avrebbe potuto consumare lo stupefacente già pronto all’uso nel tempo necessario alla maturazione delle piantine in stato più avanzato, e così di seguito), né altri parametri (tenuto conto che non risulta che alcun consumatore di sostanze cannabinoidi abbia da lui acquistato, a titolo oneroso o gratuito; che non è stata reperita alcuna contabilità di una eventuale attività di spaccio; chela sola presenza di un bilancino di precisione è stato equivoco, specie in mancanza di strumentazione idonea a frazionare lo stupefacente e a confezionarlo in dosi; che, infine, proprio la assenza di alcun collegamento tra lo stupefacente e l’attività commerciale gestita dal Cobelli depone piuttosto per la sua destinazione all’esclusivo consumo personale) consentono di ritenere raggiunta la prova che lo stupefacente non era destinato (in tutta o in parte) ad essere ceduto a terzi.

Da tale conclusione consegue che, almeno per quanto riguarda la condotta di coltivazione (che, per quel che riguarda la detenzione del quantitativo di 25 grammi di marijuana, dalla mancata prova della sua destinazione, anche parziale, ad essere ceduto a terzi, deriva la penale irrilevanza della condotta, stante l’espresso disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90), la questione relativa alla portata interpretativa della norma del citato art. 75 D.P.R. n. 309/90 assume importanza decisiva ai fini del giudizio, dal momento che, escludendo l’attività di coltivazione da quelle scriminate qualora finalizzate al consumo personal edel cotivatore, la condotta del Cobelli sarebbe penalmente illecita (e perciò confermata, limitatamente alla condotta di coltivazione delle 8 piantine di cannabis, la impugnata sentenza n. 2674/11.6.2014 del Tribunale di Brescia): che, al contrario, dovendo interpretare estensivamente la espressione “comunque detiene” contenuta nella norma citata come riferita a qualunque condotta di coltivazione, qualora finalizzata alla produzione di stupefacenti destinato all’esclusivo consumo personale del coltivatore), l’imputato, in mancanza di prova della destinazione allo spaccio (anche in parte) dello stupefacente ricavabile dalla coltivazione, dovrebbe essere mandato assolto anche da tale residua imputazione, perché il fatto non costituisce reato.

Allo stesso modo la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa appare ammissibile, dal momento che deve essere esclusa, allo stato, la possibilità di far rifluire, in via di interpretazione adeguatrice, anche la condotta della coltivazione per uso personale in quelle previste dall’art. 75 D.P.R. n. 309/90, e quindi ritenerla depenalizzata, dal momento che la interpretazione da parte della possibilità di una tale interpretazione (cfr. fra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, nn. 913 del 15 marzo 1995; 9984 del 6 luglio 2000; 22037 del 14 aprile 2005; 40295 del 17 ottobre 2006); che dopo un tentativo, operato da un orientamento minoritario di legittimità (cfr., in particolare, Cass. Pen., Sez. VI, nn. 17983 del 18 gennaio 2007, 40362 dell’11 ottobre 2007 e 40712 del 21 settembre 2007), di limitare la nozione di “coltivazione” alla sola attività gestita con caratteri di imprenditorialità, facendo rientrare la c.d. “coltivazione domestica” nella nozione di detenzione di cui all’art 75 D.P.R. n. 309/90, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione (n. 28605 del 24 aprile 2008, dep. 10 luglio 2008) a riaffermare il principio secondo il quale “costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante della quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uno personale” (principio di diritto nuovamente enunciato da Cass. Pen., Sez. VI, nelle due pronunce nn. 49523 del 9 dicembre 2009 e 51497 del 4 dicembre 2013).

LA NON MANIFESTA INFONDATEZZA DELLA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’

Questa Corte di Appello non ignora che il Giudice delle leggi si è già pronunciato, con sentenza n. 360 del 1995 (pubblicata su G.U. n. 034 del 16 agosto 1995) nel senso della non fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90, con riferimento ai parametri costituzionali di uguaglianza e od offensività. Si ritiene peraltro che la questioni meriti un nuovo vaglio di costituzionalità, alla luce non solo della evoluzione giurisprudenziale nella individuazione della ratio della disciplina in tema di stupefacenti, ma anche della legislazione sovranazionale sopravvenuta. In particolare la disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/90, così come risulta dalla interpretazione restrittiva e orami consolidata della Giurisprudenza di legittimità, appare in contrasto con alcuni principi di rilievo costituzionale.

In primo luogo dal tenore letterale della norma di cui all’art. 75 D.P.R. (che considera meri illeciti amministrativi le condotte di “chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope”) discende che la legge considera penalmente irrilevante la condotta di chi detenga stupefacente, quale che sia il comportamento pregresso che abbia originato tale detenzione (non solo cioè la condotta di chi detenga in quanto abbia precedentemente importato, esportato, acquistato o ricevuto a qualsiasi titolo); solo in tale modo può infatti interpretarsi l’espressione “comunque detiene”; che, ove la voluntas legis fosse stata diversa, il tenore della disposizione avrebbe dovuto essere radicalmente diverso (ad esempio: “ovvero detiene in conseguenza di una di tali condotte”).

Ciò significa che rientra nell’ambito della penale irrilevanza, in forza della formula di chiusura del comma primo dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90, la condotta di chi detenga sostanze stupefacente da lui precedentemente coltivata o altrimenti prodotta ( dopo la fine del ciclo produttivo, quando lo stupefacente sia pronto all’utilizzo), sempre ovviamente a condizione che detto stupefacente sia destinato esclusivamente al consumo personale del soggetto agente.

A diversa soluzione dovrà invece necessariamente giungersi allorché il soggetto sia sorpreso nell’atto di coltivare (ovvero di produrre) stupefacente destinato al proprio personale consumo, dal momento che in tal caso, in forza della Giurisprudenza di legittimità, la condotta resta nell’ambito del penalmente rilevante, e sanzionabile con una pena detentiva e pecuniaria.

Orbene tale disciplina appare, oltre che irragionevole, contraria al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Carta Costituzionale (che, come noto, è violato sia dal trattamento uguale di comportamenti umani diversi, sia – come nel nostro caso – dal trattamento diverso di comportamenti umani uguali, o almeno del tutto assimilabili).

Neppure può dirsi, a giustificare tale disparità di trattamento, che la condotta di detenzione sia collegabile immediatamente e direttamente ( a differenza di quella di coltivazione) al successivo consumo personale (finalità questa che sola giustifica la “esimente” ex art. 75 D.P.R. n. 309/90), perché tale maggiore o minore distanza rispetto alla condotta/evento dell’utilizzo finale della producenda sostanza stupefacente attiene al problema (di fatto) di una maggiore o minore difficoltà ad accertare la effettiva finalità (penalmente rilevante) di consumo, ma non appare invece idoneo alla individuazione di un diverso disvalore delle condotte, tale da fondare un differente trattamento della condotta (antecedente) di coltivazione, una volta che sia accertato (superate le maggiori difficoltà probatorie) che detta coltivazione sia effettivamente finalizzata alla produzione di stupefacente destinato esclusivamente al consumo personale del coltivatore.

Peraltro la ingiustificata disparità di trattamento tra condotte tra loro pienamente assimilabili non costituisce l’unico profilo di contrasto della disciplina con i principi costituzionali.

Ed in particolare la sottoposizione a sanzione penale di colui che coltivi allo scopo di produrre stupefacente destinato esclusivamente al proprio consumo personale appare contraria al principio di offensività, quale ricavabile dal combinato disposto degli artt. 13, comma secondo, 25, comma secondo, e 27 comma terzo, Cost.

Dove invero ritenersi che, ancor più dopo la modifica del quadro normativo successiva all’esito referendario del 1993, la tutela della salute dei singoli sia estranea alla ratio della disciplina di cui agli artt. 73 e 75 D.P.R. n. 309/90.

A tale proposito infatti la fondamentale decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 9973 del 24 giugno 1998 (dep. 21 settembre 1998) ha individuato la ratio della norma incriminatrice di cui all’art. 73 D.P.R. n. 309/90 nella necessità di tutelare la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico (nonché il normale sviluppo delle giovani generazioni) attraverso il contrasto della circolazione della droga.

In particolare nella pronuncia citata il Supremo collegio afferma che “scopo dell’incriminazione delle condotte previste dell’art. 73 D.P.R. n. 309/90 è quello di combattere il mercato della droga, espellendo dal circuito nazionale, poiché, proprio attraverso la cessione al consumatore viene realizzata la circolazione della droga e viene alimentato il mercato di essa, che mette in pericolo la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico, nonché il normale sviluppo delle giovani generazioni”

P.Q.M.

Visto l’art. 23 L. 11 marzo 1953 n. 87;

ritenutane la rilevanza e la non manifestata infondatezza;

rimette gli atti di causa alla Corte Costituzionale, affinché voglia esaminare la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni dell’art. 75 D.P.R. n. 309/90, nella parte in cui escludono tra le condotte suscettibili di sola sanzione amministrativa, qualora finalizzate al solo uso personale dello stupefacente, la condotta di coltivazione di piante cannabis, in relazione ai principi di ragionevolezza, di uguaglianza e di offensività, quali ricavabili dagli artt. 3, 13, comma secondo, 25, comma secondo, 27, comma terzo, Corta Cost., nei termini indicati e argomentati nella parte motiva;

sospende il giudizio in corso fino all’esito del giudizio incidentale di legittimità costituzionale;

dispone che, a cura della Cancelleria:

gli atti siano immediatamente trasmessi alla Corte Costituzionale;

la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri;

la presente ordinanza sia comunicata ai Presidente delle due Camere del Parlamento;

dando atto che la comunicazione in udienza al Pubblico Ministero e al difensore equivale, per loro, a notificazione

Brescia, 10 marzo 2015